Der Busengrapscher: Abmahnung vor Kündigung

Das BAG (Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 651/13) hatte den Fall zu entscheiden, dass ein Arbeitnehmer, der mit seiner Kollegin in einem Waschraum alleine stand, ihr zunächst mitteilte, sie habe einen schönen Busen. Kurz darauf berührte er das Objekt seiner Beobachtung. Nachdem die Kollegin den Vorfall ihrem Arbeitgeber mitgeteilt hatte, kam es zu einem Gespräch zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, in welchem der Arbeitnehmer den Vorfall gestand und mitteilte, er habe sich eine Sekunde lang vergessen; die „Sache“ tue ihm furchtbar leid. Als Reaktion darauf wurde der Arbeitnehmer fristlos entlassen. Gegen die Kündigung reichte der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage ein.

Das BAG hat zunächst die Bemerkung über die Brust der der Kollegin als unangemessene Bemerkung sexuellen Inhalts gewertet. Obwohl das BAG weiter ausführt, die anschließende Berührung stelle einen sexuell bestimmten Eingriff in die körperliche Intimsphäre dar, sei es dem Arbeitgeber zuzumuten, den Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen. Als angemessene Reaktionsmöglichkeit hat das BAG eine Abmahnung als ausreichend erachtet.

Zugunsten des Arbeitnehmers sei zu berücksichtigen, dass es sich um eine einmalige Entgleisung gehandelt und der Arbeitnehmer keinen Belästigungswillen gehabt habe. Er habe sich schlicht über die Unerwünschtheit seines Verhaltens geirrt. Durch eine Abmahnung hätte der Arbeitgeber die Wiederholungsgefahr ausgeschlossen. Da er nicht zu dem mildesten Mittel gegriffen habe, sei die Kündigung sozial ungerechtfertigt.

Diese bereits im Ansatz falsche Entscheidung ist Folge der bisherigen Rechtsprechung des BAG, wonach bei vertraglichen Pflichtverletzungen, die auf einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers beruhen, grundsätzlich eine Androhung von Folgen das Verhalten des Arbeitnehmers positiv beeinflussen werde.

Dieser Entscheidung muss deshalb kritisch gegenüber gestanden werden, weil das BAG bei der Interessenabwägung die ebenfalls vom Arbeitgeber zu schützenden Interessen der Kollegin völlig unberücksichtigt hat. Des Weiteren ist die Wiederholungsgefahr bei einem Irrtum über die „Unerwünschtheit“ auch nicht durch eine Abmahnung ausgeschlossen, denn es ist nicht ausgeschlossen, dass sich der Arbeitnehmer bei seinen nächsten Annäherungsversuchen erneut über die „Unerwünschtheit“ seines Handelns irrt. Das Risiko des Irrtums über die „Unerwünschtheit “ seines Handelns bei dem Objekt seiner Begierde trägt der Arbeitnehmer alleine. Ihm muss bewusst sein, dass er mit einer fristlosen Kündigung zu rechnen hat, wenn er die Reaktion seines Verhaltens bei seinem Gegenüber falsch einschätzt.