§ 18 MuSchG soll sicherstellen, dass die von einem Beschäftigungsverbot betroffene Arbeitnehmerin keine finanziellen Nachteile erleidet. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die wegen eines außerhalb der Schutzfristen vor oder nach der Entbindung verhängten Beschäftigungsverbots Mutterschutzlohn zu zahlen. Als Referenzentgelt dient dabei der durchschnittliche Arbeitslohn der letzten drei abgerechneten Kalendermonate vor dem Eintritt der Schwangerschaft.


Diese auf den ersten Blick nachvollziehbare und leicht umzusetzende Vorgabe wird durch § 21 MuSchG ergänzt, welcher einige Sonderfälle enthält in denen Sonderzahlungen oder Kürzungen herauszurechnen sind, um das Rechenergebnis nicht zu verfälschen. Dennoch hält sich auch § 21 MuSchG fast sklavisch an den durch § 18 MuSchG  vorgegebenen  Referenzzeitraum und lässt eng begrenzte Anpassungen lediglich bei einer dauerhaften Änderung der Entgelthöhe  gem. § 21 Abs. 4 MuSchG zu.


Keine Lösung bietet der Gesetzestext in den Fällen, in welchen das Arbeitsentgelt aufgrund branchenspezifischer Besonderheiten zeitabschnittsweise erheblichen Schwankungen unterworfen ist.  Das BAG hat dieses Problem im Falle einer Flugbegleiterin, die einem tariflichen Saisonalitätsmodell unterworfen war, durch extensive Auslegung des § 18 Satz 2 MuSchG dadurch gelöst, dass er einen 12-Monats-Zeitraum als Referenzzeitraum zur Bestimmung des Mutterschutzlohnes heranzog und dies im wesentlichen mit der Vorhersehbarkeit erheblicher Abweichungen, wie sie sich in der Ausgestaltung dieses Tarifvertrages widerspiegelte, begründete  (BAG Urteil vom 31. März 2023 . 5 AZR 305/22, Rn 32 ff).


Das Urteil des BAG wirft eine Reihe von weiteren Fragen zur eventuellen Erstreckung auf andere Berufsgruppen auf, bei denen eine starre monatliche Beschäftigungszeit und damit  weitgehend gleichbleibender Lohn nicht gegeben ist.


So werden z.B. im (privaten) Pflege- und Betreuungsbereich die Arbeitnehmer/innen zunehmend –je nach Anzahl und Betreuungsbedürftigkeit der ihnen zugewiesenen Pflegepersonen- über vorab festgelegte Monatszeiträume und aufgrund jeweils gesondert rechtswirksam abgeschlossener Nebenabreden zu einem Basis-Arbeitsvertrag als Nicht-Vollbeschäftigte mit zum Teil deutlich verringerter Stundenzahl und daraus resultierender Entgelthöhe beschäftigt.


Sinn und Zweck des Mutterschutzgesetzes gebieten es, auch in diesen Fällen zu überprüfen, ob die Beschränkung auf einen 3-Monats-Referenzzeitraum nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung im Einzelfall führt.


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Rechtsanwalt  Dieter W.  Schmidt

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