In Erwägungsgrund (16) der MiCAR[1] stellt der Gesetzgeber fest, dass jeder Rechtsakt, der im Bereich dieser digitalen Vermögenswerte erlassen wird, sollten «spezifisch und zukunftsfähig sein, mit Innovationen und technologischen Entwicklungen Schritt halten können und auf einem auf Konzept der Anreize beruhen». Vor diesem Hintergrund wurde der Begriff «Kryptowert» so weit wie möglich definiert, um alle Arten von Kryptowerten zu erfassen, die derzeit nicht in den Anwendungsbereich anderer EU-Rechtsvorschriften für Finanzdienstleistungen (wie MiFID II) fallen. Konkret definiert Artikel 3(1)(2) der MiCAR einen Kryptowert als eine «eine digitale Darstellung eines Werts oder eines Rechts, der bzw. das unter Verwendung der Distributed-Ledger-Technologie oder einer ähnlichen Technologie elektronisch übertragen und gespeichert werden kann»[2]. Diese neue und unabhängige rechtliche Definition folgt der neueren Literatur und den wirtschaftlichen und finanziellen Einrichtungen der verschiedenen Rechtsordnungen bei der Auswahl der Elemente, die das breite Konzept eines Kryptowertes ausmachen. Trotz des anerkannten Verdienstes und der bahnbrechenden Tragweite dieses Gesetzes gibt es jedoch noch viele Fragen bezüglich des Geltungsbereichs.

Zunächst einmal verweisen weder die derzeitige Definition von «virtueller Währung» in der Richtlinie (EU) 2018/843 noch die derzeitige Definition von «Kryptowerten» in MiCAR auf deren wichtigstes Unterscheidungsmerkmal, d.h. fortgeschrittene kryptografische Mechanismen. Obwohl der ursprüngliche MiCAR-Vorschlag[3] keinen solchen Verweis enthält, gibt es zumindest einen indirekten Verweis durch die Definition von DLT, die den Begriff «verschlüsselt» enthält, wenn sie sich auf DLT bezieht (in der endgültigen Version jedoch ausgeschlossen). Es wurde sogar vorgeschlagen, die Definition zu ändern, um dieses Element aufzunehmen, und zwar in «eine digitale Darstellung eines Werts oder eines Rechts, die zu Sicherheitszwecken auf Kryptografie zurückgreifen und die Form einer Coin oder eines Tokens oder eines anderen digitalen Mediums haben, die unter Verwendung der Distributed-Ledger-Technologie oder einer ähnlichen Technologie elektronisch übertragen und gespeichert werden können»[4]. In Punkt 28 des Konsultationsdokuments zum Entwurf der Leitlinien über die Bedingungen und Kriterien für die Einstufung von Kryptowerten als Finanzinstrumente vom 29. Januar 2024 werden Kryptowerten als eine Kategorie von Vermögenswerten, die in erster Linie auf kryptografischen Methoden basieren, von der ESMA vorgestellt[5]. So wie jedoch in der endgültigen Fassung der rechtlichen Definition von DLT, die in der DLT-Pilotregelung[6] vorgesehen ist, kein Verweis aufgenommen wurde, wurde auch in der rechtlichen Definition von Kryptowerten in MiCAR kein solcher Verweis genehmigt. Darüber hinaus können Kryptowerte gemäß Artikel 3(1)(2) der MiCAR neben DLT auch auf einer anderen «ähnlichen Technologie» beruhen, was in Verbindung mit dem Fehlen des Unterscheidungsmerkmals der Kryptographie diese Definition außerordentlich weit und gleichzeitig unklar macht. Da die MiCAR jede Art von digitalem Kryptowert abzudecken scheint, solange sie durch jede Art von DLT oder jede Art von «ähnlicher Technologie» ausgegeben wird und nicht von ihrem Anwendungsbereich ausgeschlossen ist.

In dieser Logik, die trotz dieser Problematik nicht im Widerspruch zum Grundsatz der technologischen Neutralität zu stehen scheint, wird jeder digitale Vermögenswert, der nicht als digitale Darstellung von Werten oder Rechten auf der Grundlage von Blockchain, sondern auf der Grundlage anderer Arten von DLT oder anderer ähnlicher Technologien (unabhängig davon, was dies bedeuten mag) ohne irgendeine Funktion oder Eigenschaft, die mit der Blockchain-Technologie verbunden ist, betrachtet wird, unweigerlich mit den Begriffen «Krypto» oder sogar «Kryptowährung» konnotiert werden. In bestimmten Fällen kann dieser Umstand formal keinen Sinn machen, materiell nicht gerechtfertigt sein oder sogar finanziell nachteilig für den Emittenten sein. Die Unterscheidung von Blockchain als eine der Unterkategorien von DLT und die Assoziation von Bezeichnungen, die mit «Krypto» beginnen, ausschließlich mit Blockchain-basierten digitalen Darstellungen von Werten oder Rechten scheint in der Lage zu sein, dieses Problem zu entschärfen, da alle anderen nicht-Blockchain-basierten digitalen Darstellungen von Werten oder Rechten einfach als «digitale Vermögenswerte»[7] bezeichnet werden könnten, was als ein breiteres Konzept angesehen werden kann. Die Unbestimmtheit dieser Begriffe könnte die Innovation im europäischen Raum einschränken, da jede Art von DLT-Technologie oder ähnliches, die digitale Vermögenswerte, die Werte oder Rechte repräsentieren, ausgibt, letztendlich einem robusten rechtlichen Regime unterworfen sein wird (was hohe Anfangskosten in Bezug auf die Sorgfaltspflicht und die Einhaltung von Vorschriften, sowie höchstwahrscheinlich den «Tod des Unternehmens bei der Geburt» bedeutet)[8]. Während die DLT mehrere Jahre Zeit hatte, sich zu entwickeln, werden andere «ähnliche Technologien» sofort einer Regelung unterworfen sein, die möglicherweise nicht einmal angemessen ist.

[1] Verordnung (EU) 2023/1114 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. Mai 2023 über Märkte für Kryptowerte und zur Änderung der Verordnungen (EU) Nr. 1093/2010 und (EU) Nr. 1095/2010 sowie der Richtlinien 2013/36/EU und (EU) 2019/1937, https://eur-lex.europa.eu/eli/reg/2023/1114/oj?locale=de.

[2] Der Staatshaushalt 2023 in Portugal folgte dieser einheitlichen Definition, wie sie in Artikel 10(17) Einkommensteuergesetzbuch festgelegt ist (d.h. «eine digitale Darstellung eines Werts oder eines Rechts, die elektronisch übertragen und gespeichert werden kann, unter Verwendung der Distributed-Ledger-Technologie oder einer ähnlichen Technologie»). Siehe Diogo Pereira Coelho, “Proposta de OE de 2023: a tributação de criptoativos em sede de IRS”, Jornal Económico, 2022, https://jornaleconomico.pt/noticias/proposta-de-oe-de-2023-a-tributacao-de-criptoativos-em-sede-de-irs-958366; & Diogo Pereira Coelho, “Alteração da proposta de OE para 2023 em sede de tributação de criptoativos (IRS): algumas notas”, Jornal Económico, 2022, https://jornaleconomico.pt/noticias/alteracao-da-proposta-de-oe-para-2023-em-sede-de-tributacao-de-criptoativos-irs-algumas-notas-968797; & Diogo Pereira Coelho, Introduction to the Crypto-Taxation Framework Under the Personal Income Tax in Portugal, Almedina, Ideias Jurídicas, 2023, 74-76 & 92-93, https://www.almedina.net/introduction-to-the-crypto-taxation-framework-under-the-personal-income-tax-in-portugal-1691071228.html.

[3] Vorschlag für eine VERORDNUNG DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES über Märkte für Kryptowerte und zur Änderung der Richtlinie (EU) 2019/1937, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?uri=CELEX%3A52020PC0593.

[4] Ausschuss für Wirtschaft und Währung (Committee on Economic and Monetary Affairs – ECON), Änderungsanträge 001-001, Bericht, Stefan Berger A9-0052/2022, Märkte für Kryptowerte, Vorschlag für eine Verordnung COM(2020)0593 – C9-0306/2020 – 2020/0265(COD), 12.04.22, https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-9-2022-0052-AM-001-001_EN.pdf.

[5] Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (European Securities and Markets Authority – ESMA), Consultation paper - On the draft guidelines on the conditions and criteria for the qualification of crypto-assets as financial instruments, 2024, https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/2024-01/ESMA75-453128700-52_MiCA_Consultation_Paper_-_Guidelines_on_the_qualification_of_crypto-assets_as_financial_instruments.pdf.

[6] Verordnung (EU) 2022/858 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 2022 über eine Pilotregelung für auf Distributed-Ledger-Technologie basierende Marktinfrastrukturen und zur Änderung der Verordnungen (EU) Nr. 600/2014 und (EU) Nr. 909/2014 sowie der Richtlinie 2014/65/EU, https://eur-lex.europa.eu/eli/reg/2022/858/oj.

[7] Ein Begriff, der in diesem Ökosystem allgemein bekannt ist und in der Literatur als weites Konzept verwendet wird, um beispielsweise Kryptowerten, NFTs, Stablecoins, Deposit-Token, CBDCs und jede andere Art von digitaler Darstellung von Werten oder Rechten zu umfassen.

[8] Die MiCAR selbst (95) räumt zwar ein, dass es wichtig ist, das Vertrauen in die Märkte für Kryptowerten und die Integrität dieser Märkte zu gewährleisten, und dass es notwendig ist, Regeln zur Abschreckung von Marktmissbrauch für zum Handel zugelassene Kryptowerten festzulegen. MiCAR räumt aber auch ein, dass Emittenten von Kryptowerten und Anbieter von Kryptowerte-Dienstleistungen häufig KMU sind, so dass es unverhältnismäßig wäre, alle Bestimmungen der Marktmissbrauchsverordnung auf diese Unternehmen anzuwenden. Siehe die Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG, 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?uri=CELEX%3A32014R0596, und auch die Empfehlung der Kommission vom 6. Mai 2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=celex%3A32003H0361.


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